Bereits im Jahre 2000 beurteilten die Richter des Bundesgerichtshofs unerbetene Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen als grundsätzlich unzulässig. Auch im geschäftlichen Verkehr hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2001 Telefonwerbung als unzulässig angesehen, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann. Entsprechende Grundsätze gelten auch für Werbung durch Telefaxschreiben.

Die Gründe für das Verbot unerbetener Telefon- und Telefaxwerbung sind nicht ohne weiteres auf die E-Mail-Werbung übertragbar. Denn anders als der Telefonteilnehmer kann der E-Mail-Empfänger selbst bestimmen, wann er an ihn gesandte E-Mails abrufen will, sodass die unverlangte Zusendung von E-Mails nicht mit der Beeinträchtigung der Privatsphäre vergleichbar ist, wie sie bei der unerbetenen Telefonwerbung eintritt. Ferner sind Kosten, die mit dem Abruf einer einzelnen E-Mail verbunden sind, gering.

Gleichwohl entsteht durch die Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger, die dieser nicht hinzunehmen braucht, wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt oder wenn – bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden – nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.
Dementsprechend entschieden die Richter des Bundesgerichtshofs:
"Die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Eine solche Werbung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.

Ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers der E-Mail hat der Werbende darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

Der Werbende hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken aufgrund des Schreibversehens eines Dritten kommt." (BGH-Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01)

Der Bundestag hat am 1.4.2004 die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb beschlossen, in dem auch die E-Mail-Werbung gesetzlich geregelt werden soll.